التحايل على الربا في التمويل الإسلامي

ثالثا: الخلاف حول مشروعية التحيل في الفقه الإسلامي. كمان عام هيئة القط 1 - مقالات المذاهب في المسألة.

فينا رهنسه: قتاليته ت لهسه

تمهيد: سمتنا الرحمتسمع واقعا في فيله يعني ما يعننا متسلا والفك اختلفت المذاهب الإسلامية في النظرة إلى العقود، فمنهم من اعتبر أن لألفاظ العقود وظيفة مستقلة وهي إنشاء إرادة التصرفات، واعتبرها آخرون إخبارا عن نية العاقدين)، ولذلك لم يستحضر الفريق الأول مقاصد العاقدين في الحكم القضائي على مشروعية العقود، ولم يولوا أهمية للإرادة الباطنة، بل أناطوا سريان العقد وفساده بالإرادة الظاهرة التحيل

وما تجلى مكتوبا في العقد، وتركوا ما ستر في النفوس إلى من يعلم السر وأخفى، واشتهر بهذا الرأي الشافعية والحنفية، ولو أن الشافعية أكثر التصاقا بهذا المبدأ على مستوى التنظير، وكانت أصولهم متناغمة مع هذا التوجه، فلم يأخذوا بمبدأ سد الذريعة ولا الاستحسان، كما منعوا أي نوع من التعليل بالحكمة وتمسكوا بالعلة الظاهرة المنضبطة فقط)، فهم يمثلون اتجاها متكاملا متناسق الأصول، ولما كانت نظرية عدم مشروعية التحيّل تعتمد أساسا على العنصر القصدي والنية؛ كان موقف هذا الفريق من التحيل موقفا متساهلا من حيث الاعتبار القضائي، فلم يمنعوا قضاءً أية حيلة ما دام ظاهر العقد سالما من كل شرط يفسده، وأما نظرتهم إلى الحيل ديانة فأمر متردد يحتاج إلى وقفة

(2)

القلم والدار

(1) القوني، حسن النية وأثره في التصرفات، ص 192. محمد أبو زهرة، الشافعي، ص 335؛ أبو زهرة، الملكية ونظرية العقد،

ص

ية الرسالة

243

43