الجزء الرابع

المجلد الرابع

301

المذهب الشافعي

قال في الحاوي الكبير: فإن أقام المدعي بينته، وأقام صاحب اليد بينة، سمعت بينته وقضى ببينته على بينة المدعي لفضل يده في جميع الأعيان سواء كان الملك مطلقا، أو مذكوراً» (1).

ه المذهب الحنبلي

من فروعها ما ذكره الحافظ ابن رجب الحنبلي في جامع العلوم والحكم (3): «إذا ادعى أحد الزوجين على الآخر فقيل يصدق كل منهما في ما يملكه من طريق العادة، وقيل البينة على المدعي واليمين على من أنكر».

ومنها ما ذكره في الشرح الكبير قال: وهل يحلف المدعى عليه إذا لم يبرأ إليه منه ولا من شيء منه؟ على روايتين. وجملة ذلك أن البينة إذا قامت على غائب أو غير مكلف كالصبي والمجنون لم يستحلف المدعي مع يمينه في أشهر الروايتين لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه ولأنها بينة عادلة فلم تجب اليمين معها كما لو كانت على حاضرة والثانية يستحلف معها وهو قول الشافعي لأنه يجوز أن يكون استوفى ما قامت به البيئة أو ملكه العين التي قامت بها البينة، ولو كان حاضراً فادعى ذلك لوجبت اليمين فإذا تعذر ذلك منه لغيبته أو

يجب أن يقوم الحاكم مقامه في ما يمكن دعواه» (3).

(1) الحاوي الكبير 302/ 17.

(2) جامع العلوم والحكم 230/ 2 مؤسسة الرسالة.

(3) الشرح الكبير 457/ 11 من دون ط.

عدم تكليفه