قاعدة الربح بالضمان

(11)

قاعدة " الربح بالضمان"، دراسة تأصيلية تطبيقية الالتزام بالتعويض وقد ذهب إلى تعريف الضمان بالالتزام جمع من العلماء كالبسيوي (1)، والقطب (2)، وعرفه الزحيلي بأنه " الالتزام بتعويض الغير عما لحقه من تلف المال أو ضياع المنافع أو عن الضرر الجزئي أو الكلي الحادث بالنفس الإنسانية" (3). نلاحظ أن مصطلح الضمان قد يراد به عملية التعويض نفسها أو الالتزام بالتعويض، وأغلب الفقهاء يميلون إلى الإطلاق الأول أي عملية التعويض نفسها، وفي الواقع أن ذلك غير جامع، إذ المتعدي على الوديعة -مثلا- هو ضامن، لكن لا يعوض شيئا إلا إن وقع تلف أو تعدّ بالاستعمال، لكنه يلتزم بالتعويض، أما التعريف بالتزام التعويض فهو أعم، إذ الكفالة تدخل تحته، فالكفيل ضامن ولا يلزم يعوض الدين فعلا بل يلتزم بذلك في حال إفلاس أو جحد المدين، وهكذا … وإذا أمعنا النظر في التعريف بالالتزام بالتعويض نجده كذلك غير جامع، لأنه يجعل التعويض ركنا أساسا في التعويض، لكن الواقع أن مصطلح الضمان يطلق حتى على متحمل الضرر الواقع على ماله بدون تصور التعويض فيه، فصاحب المال في المضاربة - مثلا- ضامن للخسارة، أي متحمل لها في ماله دون

ورود للتعويض.

أن

ولإعطاء تعريف مختار جامع للحالات الآنفة نحاول أولا تفكيك عملية الضمان، فالضمان التزام بالتعويض عن ضرر حاصل أو متوقع، والتعويض يكون من الضامن للذي وقع عليه الضرر، وعليه يمكن تفكيك عملية الضمان إلى ضامن ومضمون، ومضمون له.

فالضامن هو الذي يتحمل الضرر وتعويضه.

والمضمون: هو ما قد يقع عليه الضرر، و قد يكون - واقعا بالفعل كتلف حاصل للنفس أو

المال، - أو محتمل الوقوع كاحتمال الخسارة في الشركة أو احتمال جحود المدين للدين … . والمضمون له وهو الذي وقع عليه الضرر، وقد يكون - نفس الضامن: بأن يتحمل الضامن

1) هو: علي بن محمد البسيوي، أبو الحسن (حي في: 363 هـ): عالم فقيه عماني ينسب إلى قرية بسيا من أعمال بهلا. أخذ العلم عن والده ومحمد بن أبي الحسن وأبي مالك غسان الصلاني، وأخذ عنه: محمد بن المختار النخلي وغيره. له: كتاب "الجامع"، و"مختصر أبي الحسن". انظر: فهد بن علي السعدي، معجم الفقهاء والمتكلمين الإباضية قسم المشرق - نشر مكتبة الجيل الواعد، ط 1 - 1428 هـ / 2007 م، ج 2 ص 363.

(2) انظر: علي بن محمد البسيوي أبو الحسن (ق) 4 هـ)، جامع أبي الحسن البسيوي، تحقيق: الحاج سليمان بن إبراهيم وداود بن عمر الوارجلانيان، ص 717. اطفيش شرح كتاب النيل، ج 13 ص 601.

وهبة الزحيلي نظرية الضمان نشر دار الفكر - سوريا، ودار الفكر المعاصر - بيروت، ط 2 - 1982 م، ص 15.