قاعدة الربح بالضمان

قاعدة " الربح بالضمان"، دراسة تأصيلية تطبيقية

(17)

وعقود الأمانة هي العقود التي لا يكون فيها ضمان إلا بالتعدّي أو التقصير)،و يتجلى فيها طابع الحفظ والأمانة، كالوديعة والوكالة والعارية (2)، والشركة ونحوها.

واختلف الفقهاء في الضابط المميّز لعقود الأمانة من الضمان (3)، ويمكن وضع قاعدة عامة مميزة

للصنفين: تكون اليد ضامنة إن كانت بغير إذن صاحبها كالغصب، أو على سبيل المعاوضة كالبيع. وإن قصرنا الكلام على العقود الشرعية، فالضمان عند الجمهور مرتبط بالمعاوضة، فحيثما وجدت وجد الضمان وحيثما انتفت المعاوضة كان العقد عقد، أمانة، فعقد الإيجار -مثلا- عقد أمانة على العين المؤجرة لأنها غير داخلة في المعاوضة، وإنما المعاوضة على المنفعة.

أما عقود التوثيق كالكفالة فهي بذاتها منشئة للضمان ولا يحتاج البحث عن علة الضمان فيها.

1) اطفيش، شرح كتاب النيل، ج 10 ص 239،240. سليمان محمد أحمد، ضمان المتلفات، ص 57. وهبة الزحيلي، نظرية الضمان،

ص 65.

(2) العارية عقد ضمان عند الشافعية والحنابلة انظر: سليمان محمد أحمد، ضمان المتلفات، ص 56.

(3) انظر مثلا: اطفيش، شرح كتاب النيل، ج 10 ص 271. علي الخفيف الضمان، ص 103. مصطفى أحمد الزرقا، المدخل الفقهي العام، نشر دار الفكر، ط 9 - 1968/ 1967 م، ج 1 ص 642،643.