النظرية الفقهية والنظام الفقهي

256

أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية النظرية الفقهية والنظام الفقهي

وأما في النكاح فقد صرّح بعض الحنفية بأنَّه لا فرق بين باطله وفاسده، قال ابن الهمام: «لا فرق بين الباطل والفاسد في النكاح بخلاف البيع، وقال الكاساني: « … والأصل فيه أنَّ النكاح الفاسد ليس

بنكاح حقيقة»، ولهذا نرى المرغيناني وغيره يستعمل الباطل في النكاح مكان الفاسد وبالعكس. وقد علل الكاساني وغيره ذلك بأنَّ محل النكاح - أي حكمه وهو الملك - ينعدم بمجرد الفساد؛ لأنَّ الأصل في البضع هو الحرمة، فلا يثبت الحل إلَّا بنكاح صحيح بخلاف الأموال التي يمكن أن يثبت بعض أحكامها بالقبض (4).

2 - أقسام العقد في القانون الوضعي:

ينقسم العقد في الفقه الوضعي إلى عدة تقسيمات باعتبارات مختلفة:

_ i

فهو ينقسم - من حيث النظر إلى تكوينه - إلى: عقد رضائي، وغير رضائي. والعقد غير الرضائي: إما أن يحتاج في تكوينه إلى الشكل فيسمى العقد الشكلي، أو يحتاج إلى التسليم فيسمى العقد العيني.

ب - ومن حيث التنظيم القانوني ينقسم إلى: عقد مسمى، وعقد غير مسمى. ج - ومن حيث الأثر ينقسم إلى: عقد ملزم لجانب واحد، أو ملزم للجانبين، أو إلى عقد تبرع

أو عقد معاوضة.

ومن حيث طبيعته ينقسم إلى: العقد المحدد، والعقد الاحتمالي، أو إلى العقد الفوري،

والعقد الزمني …

•

وغير ذلك من التقسيمات التي هي في الحقيقة من عمل الفقه وليس من عمل القانون. ولذلك لم يتعرض لها القانون المصري، ولا الكثير من التشريعات الحديثة، غير أنه تضمن

بعض التشريعات - كالتقنين الفرنسي - تقسيمات للعقود

(7)

(1) فتح القدير (382/ 2). ومجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر (363/ 1). (2) بدائع الصنائع (1553/ 3). (3) الهداية شرحه فتح القدير (382/ 2).

-

(4) بدائع الصنائع (1553/ 3). ويراجع بتوسع في الأدلة وغيرها: مبدأ الرضا في العقود (155/ 1 - 179). (5) د. السنهوري: الوسيط (186/ 1 - 208). ود. محمود جمال الدين زكي: المصدر السابق (ص 45 - (63). ود. عبد الحي حجازي: المصدر السابق (140/ 1 - (173). والدكتور مالك دوهان الحسن مصادر الالتزام (80/ 1 - 99). ود. غنى حسون طه: الوجيز (57/ 1). ود. عبد المجيد الحكيم المصدر السابق (38/ 1).

(6) مثل التقنين الألماني والتقنين السويسري، وغيرهما. انظر 1973. P. Engel: Traite des Obligations en Droit Suisse 123.p القانون السويسري.

(7) راجع في تفصيل ذلك: 1966 on Jullietd L. Morandiere Dalloz (187) و L. Josserand، Course de Droit Civil 1933 ،Positi Français Recueil. Sirey Paris .(11) وبلانيول، المطول العملي للقانون المدني الفرنسي (ج 6).