النظرية الفقهية والنظام الفقهي

718

أعمال ندوة تطور العلوم الفقهية النظرية الفقهية والنظام الفقهي

الملوك العظام .... مصطفى باشا إحداث برج بالجبانة المذكورة لمحاربة أعداء الدين … واستفتى من ذكر في ذلك الفقيه العالم قاضي الحنفية … هل يسوغ له ذلك على الوجه الشرعي أم لا … فحينئذ تأمل السيد القاضي … في ما ذكر تأملاً كافياً وأمعن النظر فيه … فظهر له ـ دامت عافيته وقويت عنايته حيث كان يخاف من وهم العدو من الموضع المذكور ولم يجد المسلمون ما يحاربون به في الموضع المذكور له - إحداث البرج المذكور بالجبانة المسطورة وفيه مصلحة المسلمين وحصن لهم من عدوهم .. وأفتاه بجواز بنائه بالجبانة المذكورة لأجل ما ذكر).

في

بالإضافة إلى التحقق من ثبوت المصلحة الشرعية وراء المشاريع العامة للسلطة فإن على القاضي كذلك ضمان مطابقة إنجازه للأحكام الشرعية. ويتمثل ذلك أساساً حفظ حقوق الأفراد إذا كانت هناك ضرورة لنزع ممتلكاتهم أو ترحيلهم أو إلحاق الأضرار بهم، ويرى عثمان خليل في دراسته لإجراءات الاستملاك في الفقه الإسلامي وتطبيقاته في فترات تاريخية متعاقبة، أن شروط نزع الملكية تتمثل في وجود الضرورة الظاهرة من جهة وتحقيق التعويض العادل من جهة أخرى وذلك ليكون الاستملاك أي نزع الملكية شرعياً.

يوافق التعريف السابق المادة: 1216 من مواد مجلة الأحكام العدلية» التي وضعها فقهاء الدولة العثمانية، التي تقرر أنه في حالة الضرورة تنزع الملكية الخاصة بإذن السلطان وتلحق بالبايلك، لكنه لا يتم ذلك إلا بتعويض عادل. وعند فحص مصطفى حموش عقود الاستملاك في الجزائر صنف التعويض إلى نوعين قيمي وعيني، وبخلاف حكم تقييم المصلحة فإن تحديد نوع أنه التعويض يبدو يتم بتحديد من السلطة في شكل اقتراح. ويكون دور مؤسسة القضاء في العملية مراعاة العدل في التعويض وقد يكون لأهل الخبرة الذين يستعين بهم القضاء دورهم في تحديد قيمة التعويض بالإضافة إلى التعبير الواضح للمتضررين عن رضاهم لذلك وغبطتهم للقيمة المبذولة.

(3)

يذكر مصطفى حموش مثالاً للتعويض العيني، ففي مشروع توسيع طريق بالقصبة العليا بالجزائر العاصمة استحوذ الباشا على دكان خاص مقابل القيسرية وهدمه فاقترح مقابل ذلك حانوتاً لصاحبه الذي عبّر عن رضاه. فعند المثول أمام القاضي المالكي اقترح ممثل الحاكم حانوتاً في سوق الدخان فقبله الشاب وأظهر غبطته بذلك (4).

(1) مصطفى بن حموش المدينة والسلطة، ص 195.

Osmank. L'Expropriation pour cause d'utilité Publique en droit Musulmam Intravaux de la Semaine International de (2) droit Musulmam 2 - 7 juillet 1953. Paris 1953.

(3) مصطفى بن حموش المدينة والسلطة، ص 43. (4) مصطفى بن حموش المدينة والسلطة، ص 43.