أحكام الانتفاع بالعارية في الفقه الإسلامي

ذهب طائفة

من

أهل العلم إلى أن عقد العارية عقد إباحة لا عقد تمليك وعليه فيكون للمستعير من

العارية ما تقتضيه الإباحة فقط، ولا يتعدى ذلك. وإلى هذا الرأي ذهب الإباضية والشافعية 68

79

??

والحنابلة في أحد الوجهين 69 والزيدية وابن حزم الظاهري " والكرخي " من الحنفية 73.

واستدل هذا الفريق بعدة أدلة على كون العارية إباحة لا تمليك، وهي:

1- الإجماع على جواز عقد العارية من غير أجل دليل على أن العارية إباحة لا تمليك، إذ لو كانت العارية تمليكا لما جازت من غير أجل شأنها شأن عقد الإجارة، لأن التمليك يستلزم أن تكون المنافع معينة ومعلومة؛ لأن تمليك المجهول لا يصح، والمنافع لا تكون معلومة بدون ضرب مدة معينة لاستيفائها، ولما ضرب المدة لا يعتبر شرطا لصحة عقد العارية فبدونه يكون العقد صحيحا- كان تمليكا لمجهول

كان

وهو أمر لا يصح.

ونوقش هذا الدليل بأن الإجماع على جواز العارية وصحتها من غير أجل لا يمنع من أن تكون لتمليك المنفعة؛ لأن الأجل إنما كان شرطا في تمليك المنافع دفعا للجهالة التي قد تفضي بالمتعاقدين إلى النزاع والخصام،

67

68

ينظر: الشقصي، منهج الطالبين، ج ?، ص???. أطفيش، شرح النيل، ج??، ص 101. ينظر: العمراني، يحيى بن أبي الخير بن سالم (558)، البيان في مذهب الإمام الشافعي ت: قاسم محمد النوري، دار المنهاج، جدة، ط 1، (1421هـ / 2000م)، ج 6، ص 503، والنووي، المجموع ?4/???،،والمنهاجي، محمد بن أحمد بن علي (???)، جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود، ت: مسعد عبد الحميد محمد السعدني، دار الكتب العلمية، بيروت، ط 1، (1417هـ /1996م)، ج 1،

ص 169.

الخلاف، دار

19 ينظر: ابن قدامة، المغني، ج 5، ص 163، المرداوي، أبو الحسن علي بن سليمان (885هـ)، الإنصاف في معرفة الراجح من إحياء التراث العربي، بيروت، ط2، دت، ج?، ص 101، المقدسي، موسى بن أحمد بن موسى (968هـ)، الإقناع في فقه الإمام أحمد بن حنبل، ت: عبد اللطيف محمد موسى السبكي، دار المعرفة، بيروت، دط، دت، ج?، ص???.

VY

??

يُنظر: الشوكاني، السيل الجرار، ج 1، ص 622.

ينظر: ابن حزم، المحلى، ج?، ص136.

هو عبيد الله بن الحسين الكرخي، كنيته أبو الحسن، (260 - 340 هـ = 874 - 952م انتهت إليه رئاسة الحنفية بالعراق. مولده في الكرخ ووفاته ببغداد، له رسالة في الأصول التي عليها مدار فروع الحنفية، وله كذلك شرح الجامع الصغير وشرح الجامع الكبير. ينظر: الزركلي،

الأعلام، ج 4، ص 193.

72 المرغيناني، علي بن أبي بكر بن عبد الجليل (ت 593هـ)، الهداية في شرح بداية المبتدي ت: طلال يوسف، دار إحياء التراث العربي، دط، دت ج ?، ص???.

بيروت،

74 يُنظر: العمراني، البيان في مذهب الإمام الشافعي، ج?، ص 515، ابن قدامة، المغني، ج 5، ص167.

??